הזכות להיבחר, המהווה נגזרת והשלמה של הזכות לבחור, היא אבן היסוד של הדמוקרטיה, והזכות הפוליטית החשובה ביותר הנובעת ממודל האזרחות[1]. שלילת הזכות להיבחר מתושב המדינה, כמוה כשלילת האדם עצמו. מדינת ישראל שללה משליש מתושביה[2] את הזכות להיבחר ולבחור לכנסת. לכן ישראל היא מדינה פוסט-דמוקרטית. לאבחנה זו השלכות משפטיות רבות.

המדינה משתמשת במכשירי שלילה מול אלו הרשאים להיבחר, באמצעות סעיף 5 לחוק המפלגות, ס' 6 לח"י הכנסת, ס' 56ב לחוק הבחירות לכנסת, ובעיקר סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת. תת-סעיפיו של סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת, בגרסתו המתוקנת משנת 2002, עוסקים במהותה היהודית והדמוקרטית של המדינה, הסתה לגזענות, תמיכה במאבק מזוין של מדינת אויב או של ארגון טרור נגד מדינת ישראל.

עבודה זו קוראת לביטולו של סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת. סעיף זה יוצר מכשול משפטי בפני יכולתה הממשית של מדינת ישראל לשוב ולהיות דמוקרטית, כפי שהיתה לפני כיבושי 1967. כל עוד סעיף 7א קיים, יתקשה הפרלמנט הישראלי לסיים את הכיבוש. למרות שביהמ"ש העליון רוקן את סעיף 7א מרוב תוכנו, המצב הקיים עדיין מצנזר, מגביל ופוגע במפלגות דמוקרטיות בישראל, ובעיקר במפלגות המייצגות את האזרחים והתושבים הפלשתינאים.

סעיף 7א יוצר דה-לגיטימציה של הפוליטיקה הפלשתינאית, שכן הוא מוציא מגדר החוק פעולה פרלמנטרית בלתי-אלימה, שנועדה לשנות את אופייה הלאומי של המדינה בדרכים דמוקרטיות[3]. הוא שולל דיון פרלמנטרי לגיטימי, ובכך חוסם נסיונות להגיע לפשרה בין שני הצדדים המרכזים לסכסוך. בכך הוא תורם באופן מכריע לבינאום הסכסוך, ומטיל את הנטל לפתירתו על חוץ-פרלמנטריים, כמו האיחוד האירופי, ארה"ב, ארגונים עצמאיים, התקוממות עממית, מחתרות וארגוני טרור.

סעיף 7א מתאפיין בפגיעה קשה, מתמשכת ובלתי-מידתית בשורה ארוכות של זכויות אדם ואזרח בסיסיות, שאינן עומדות בפסקת ההגבלה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הוא סותר אמנות בינלאומיות שישראל היא צד להן, ואת עקרון השוויון בבחירות. עתירות שדנו בתקפותו החוקתית של סעיף 7א הוגשו כבר בשנות השמונים, אך רק בתקופה האחרונה חשוף הסעיף לביקורת חוקתית מלאה, עקב היותו חוק שתוקן לאחר חקיקת ח"י כבוה"א[4]. אם לא יבוטל, ימשיך סעיף 7א לערער את מערכות הבחירות הבאות בישראל, כפי שעשה בעבר.

מבוא

ככל שהעמיקה מדינת ישראל את אחיזתה בשטחים הכבושים, הלכה והתפוררה האקסיומה המשפטית לפיה ישראל היא "הדמוקרטיה היחידה במזרח התיכון". כיום, מתרבים הקולות הפוליטיים, המשפטיים והאקדמיים הטוענים בתוקף כי ישראל איבדה את מהותה הדמוקרטית, והיא מתנהלת כיום על פי משטר אפרטהייד אתנוקרטי, המבוסס על ערכים לאומניים שאבד עליהם הכלח. לכך מצטרפת ביקורת בינלאומית על הציונות, המשווה אותה לגזענות[5].

הדיכוטומיה המשפטית בין "השטחים המוחזקים" ובין "מדינת ישראל", או ההפרדה הקונספטואלית בין "יהודה, שומרון ועזה" ובין "השטחים שבתוך הקו הירוק", אינן עומדות עוד במבחן המציאות הפוליטית, החברתית והכלכלית. ב"שטחים" מתגוררים מאות אלפי אזרחים ישראלים, והדין הישראלי חל עליהם במלואו. משרדי הממשלה מזרימים תקציבי חינוך, תחבורה, רווחה, בריאות ובטחון ל"שטחים", בדומה לשאר המדינה. כל אזרח ישראלי יכול לנוע באופן חופשי אל תוך "השטחים" ומחוצה להם, ברוב המקרים ללא הצגת תעודה מזהה.

המשטר הצבאי בשטחים הכבושים (הגדה המערבית ורצועת עזה), והמדיניות המשפטית הנהוגה באיזורים אלו, הוא דוגמה ייחודית ומתוחכמת של שלטון הפרדה על בסיס אתני[6]. משטר זה שולל את הזכות להיבחר (והזכות לבחור) של כשלושה מליון תושבים פלשתינאים, המתגוררים בגבולות המדינה דרך-קבע. מספר זה איננו כולל 220 אלף ערביי מזרח-ירושלים, שגם הם אינם רשאים להיבחר או לבחור לכנסת[7], ומעמדם הוא של 'תושבי-קבע' ולא אזרחים. זאת למרות ששכניהם היהודים במזרח ירושלים נהנים מאזרחות מלאה, כולל הזכות לבחור ולהיבחר לכנסת.

מדינת ישראל ניצלה לקונה במשפט הבינלאומי, לפיה עקרון הריבונות הלאומית מתיר לכל מדינה לתת או לשלול אזרחות מכל תושב, לפי שיקול דעתה[8]. כך התפתח בישראל משטר ובו ארבעה מעמדות[9] מרכזיים: א) אזרחים יהודים ב) אזרחים פלשתינאים ג) תושבי קבע ד) תושבים. המעמד הראשון נהנה מכל הזכויות המשפטיות במדינה. המעמד השני, כפי שקבע דו"ח ועדת אור[10], מופלה לרעה בתקציבים, בשוק העבודה, באכיפת זכויותיו – וזכותו להיבחר לכנסת מותנית, למעשה, בתמיכתו בציונות. מן המעמדות השלישי והרביעי, אליהם משתייכים למעלה משלושה מליון פלשתינאים (חלקם, כאמור, תושבי ירושלים), לא ניתנה (וכך, למעשה, נשללה לצמיתות) הזכות להיבחר ולבחור לכנסת. נטילת זכות זו היא רק נגזרת של אי-מתן אזרחות לתושבים אלו. הקריטריון הבסיסי שעל פיו בוחרת מדינת ישראל להעניק אזרחות הוא אתני[11], ולכן הוא מתנגש עם אמנות בינלאומיות עליהן חתומה ישראל[12].

פירצה זו בחוק הבינלאומי, שאיפשרה למערכת המשפטית בישראל למסד את הכיבוש הצבאי בשטחים בשנות השישים והשבעים, החלה להתגלות במלוא היקפה רק עם פריצתה של האינתיפאדה הראשונה בשנת 1987. למרות שהזכות לאזרחות כבר הוכרה כזכות אדם טבעית[13], הולכת ומתגבשת כיום ההכרה לפיה מדינה דמוקרטית חייבת להעניק אזרחות לכל תושביה הקבועים[14]. בג"צ הכיר בזכות לאזרחות כזכות יסוד שעל כל רשות מנהלית להימנע מפגיעה בה[15], וציין כי היא "זכות בעלת חשיבות מיוחדת שמקנה זכויות משמעותיות"[16]; בג"צ קבע כי לשר הפנים נתונה סמכות שבשיקול דעת להתנות את מתן האזרחות ביקום מבחן מדורג של שהייה במעמד ארעי בישראל[17]; אך טרם נפסק כין אי-מתן אזרחות (ומכך, גם אי-מתן הזכות להיבחר ולבחור לכנסת) למליוני פלשתינאים, חלקם ילידי הארץ, מהווה פגיעה קשה, בלתי-מידתית או בלתי-סבירה בזכות יסוד זו.

לסיווגה של מדינת ישראל כפוסט-דמוקרטיה יש נפקות משפטית מכרעת: האו"ם העניק למוסדות הציוניים את הזכות להקים מדינה אליה יהגרו יהודים באופן חופשי, בתנאי שהמדינה תקיים את חובתה לייסד משטר דמוקרטי ושוויוני כלפי כל ערביי המדינה, המוגדרים כמיעוט לאומי[18]. המשטר הפוסט-דמוקרטי הנוכחי מהווה הפרה יסודית של התחייבותה הבינלאומית של ישראל כלפי האו"ם, ולכן הוא חייב להוביל להתערבות בינלאומית רחבת-היקף מצד האו"ם ונציגיו. מכאן ניתן להסיק, כי השלילה ההמונית של הזכות להיבחר ולבחור לכנסת ממליוני פלשתינאים, כמוה כערעור מהותי על זכות קיומה של ישראל כמדינה ריבונית, השואבת את תוקפה המשפטי המלא מהכרזת האו"ם.

סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת (להלן: "ס' 7א") הוא סימפטום אחד מני רבים[19] למצבה הפוסט-דמוקרטי של ישראל. הוא קובע רשימת עילות משפטיות לפסילת רשימת מועמדים, או מועמד, בבחירות לכנסת. הסעיף מבוסס על התפיסה השגויה, כאילו מדינת ישראל היא דמוקרטיה [ס' 7א(א)(1)], ומוסיף על תפיסה שגויה זו גם את ההצהרה חסרת המשמעות כאילו המדינה היא גם "יהודית", למרות שבפועל כמחצית מתושבי המדינה אינם יהודים[20].

ס' 7א כולל בתוכו תת-סעיף [ס' 7א(א)(2)], העוסק ב"הסתה לגזענות", אך משאיר לביהמ"ש העליון את הזכות לקבוע גזענות מהי. גם בפסיקתו העדכנית ביותר של ביהמ"ש העליון[21] אין דיון רציני, שיטתי ומוסכם על הגדרת הגזענות. ביהמ"ש מסרב ליישר קו עם נוסח האמנה הבינלאומית לביעור כל צורות האפליה הגזענית. השופטים מתקשים להבין לעומק את הבעייתיות של מושג הגזענות, ולכן משתמשים בהנמקה מוסרית, שאיננה מתאימה לדיון משפטי ענייני.

עבודה זו תבנה תשתית משפטית לטיפול מעמיק בתופעת הגזענות, באמצעות דיני לשון הרע. יוצע להשתמש בס' 4 לחוק איסור לשון הרע, בעיקר כדי להתמודד עם גילויי גזענות של הרוב היהודי נגד המיעוט הערבי, תוך הקפדה על פגיעה מינימלית בחופש הביטוי והעיתונות.

ס' 7א(א)(3) דורש "תמיכה במאבק מזוין של מדינת אויב או של ארגון טרור, נגד מדינת ישראל" כעילה נוספת לפסילה. הניסוח הנייטרלי איננו מסתיר את תכלית החקיקה: למנוע מנציגי המיעוט הערבי כל אפשרות, אלימה או בלתי-אלימה, להתנגד לכיבוש. במציאות המשפטית הקיימת, לא ניתן להתנגד לכיבוש באמצעים פרלמנטריים, שכן הפלשתינאים אינם מיוצגים בפרלמנט, והמנהיגות של המיעוט הערבי האזרחי מאוימת שוב ושוב על ידי ועדת הבחירות, בכל פעם שהיא מאתגרת את אופייה היהודי של המדינה, ואת הנחות היסוד של הציונות.

ס' 7א(א)(3) איננו מגדיר "ארגון טרור" מהו. מצב זה יוצר חסר פרשני, שאותו לא ניתן למלא באמצעות הפקודה למניעת טרור. זאת כיוון שהממשלה, הרשות המבצעת, יכולה להגדיר גוף פלוני כארגון טרור, וכך לחסום ממנו את הזכות להיבחר לרשות המחוקקת. במשטר חוקתי סביר, אין זה תקין להיעזר בחקיקת-משנה כדי למלא בתוכן חוק-יסוד משוריין. תת-סעיף זה מעניק לממשלה כוח עצום בעיצוב פני המשטר, וזאת באמצעות סיווג יריבים פוליטיים כ'טרוריסטים' או 'תומכים בטרור'. הדוגמה הבולטת לכך היא יאסר ערפאת, שסיווגו המשפטי כ'אויב המדינה' או 'טרוריסט' לא הוכרע בפסיקה באופן חד-משמעי[22]. אך כאמור לעיל, אין בדמוקרטיה עסקינן.

המלכוד הפוסט-דמוקרטי בישראל מאפשר לכנסת לחוקק חוקים אנטי-דמוקרטיים בשם הדמוקרטיה המתגוננת. הפער בין הרטוריקה הליברלית של ביהמ"ש העליון[23] ובין המצב המשפטי בפועל יוצר מתח פרשני, שאותו לא ניתן ליישב, במרבית המקרים. סעיף 7א מצטרף למגמה זו.

טשטוש פרשני של הגבולות העדינים בין התנגדות לגיטימית לכיבוש צבאי אנטי-דמוקרטי, ובין פעילות פלילית אלימה כנגד המשטר הדמוקרטי ('טרור')[24], אינני מקרי: ביהמ"ש העליון העניק לגיטימציה ארוכת-שנים לכיבוש; ביהמ"ש איננו נייטרלי כשהוא בא לפסוק בנושא הכיבוש[25]. המאמצים הגדולים שהשקיע בלגיטימציה ומיסוד של הכיבוש הופכים אותו ל"צד" בסכסוך בין הפלשתינאים והיהודים[26]. את הואקום שנוצר מנסים למלא גורמים מן המשפט הבינלאומי, שלא התקשו להבחין בהטייתו האידיאולוגית של בג"צ.

למרות שפסיקתו של ביהמ"ש בא"ב בשארה היללה את הזכות להיבחר, והעלתה אותה למדרגה חוקתית עליונה, המניע העיקרי לדעת הרוב סלידה מהרכבה ודרכי פעילותה של וועדת הבחירות המרכזית, המנוהלת על ידי פוליטיקאים הסובלים מניגוד עניינים, שלעתים פוגע באינטרס הציבורי בקיום בחירות חופשיות, וסלידה סמויה מתכלית החקיקה בתיקון האחרון לס' 7א לח"י הכנסת, של חבר הכנסת ישראל כץ ממפלגת הליכוד.

ביהמ"ש איפשר לחברי הכנסת טיבי ובשארה להתמודד בבחירות, אך גם אישר את מועמדותו של ברוך מרזל בלי לשאלה הפרטנית מדוע לא הועמד מרזל לדין על הסתה לגזענות, ולשאלה הכללית בנוגע למדיניות האכיפה הבעייתית של הפרקליטות כלפי גזענים יהודים[27].

למרות שהסעיף נועד לכאורה להגן על הדמוקרטיה מפני חיסולה, מטרתו האמיתית של הסעיף, כפי שהשתקפה בתהליך החקיקה ובדברי המחוקק, היא משולשת: א) דיכוי הזכויות הפוליטיות והקיבוציות של אזרחיה הערבים-פלשתינאים של ישראל[28], הנתפשים בעיני רבים כאיום קיומי מתמשך, "גיס חמישי" וגזע נחות; ב) שלילת הזכות להיבחר ממפלגות דמוקרטיות וליברליות אמיתיות, המתנגדות באופן תקיף לכיבוש הצבאי האנטי-דמוקרטי בשטחים, והמנסות לייצג בפרלמנט את אלו שנשללה מהם הזכות להיבחר ולבחור; ג) שימור המשטר האנטי-דמוקרטי בשטחים הכבושים בשם "הדמוקרטיה המתגוננת", "בטחון המדינה" ו"שמירה על רוב יהודי".

לאור הקביעה כי ישראל היא מדינה פוסט-דמוקרטית במהותה, ניתן להציע פרשנות רדיקלית לדין הקיים, ובכך להפוך את המצב המשפטי על פניו: כל רשימה שאינה מתנגדת במפורש לכיבוש, פסולה על פי לשונו של ס' 7א, על שלושת תת-סעיפיו.

הנימוקים לטיעון זה: 1) הכיבוש הצבאי בגדה המערבית וברצועת עזה סותר את ס' 7א, שכן הוא שולל את קיומה של המדינה כיהודית (בגלל סיפוח דה-פקטו של למעלה משלושה מליון פלשתינאים, ההופך את המאזן הדמוגרפי לרעת העם היהודי) וכדמוקרטית (כיוון שהכיבוש הצבאי שלל זכויות אדם ואזרח בסיסיות מן התושבים הפלשתינאים הכבושים); 2) הכיבוש מכיל בתוכו את יסודות הגזענות כהגדרתה באמנה הבינ"ל של האו"ם, שכן הוא מפלה באופן חמור בין בני-אדם על בסיס אתני מובהק, ומעניק ליהודים זכויות אזרח מלאות הנשללות מן הפלשתינאים; 3) הכיבוש ועוולותיו, מעצם מהותם הבלתי-חוקית, האלימה והמפלה, תומכים ומעודדים באופן פעיל מאבק מזוין של מדינות אויב ושל ארגוני טרור נגד מדינת ישראל.

לפיכך, על פי פרשנות משפטית רדיקלית, משמעותו האמיתית של ס' 7א היא, שכל רשימת מועמדים לכנסת בישראל שאיננה מתנגדת במפורש לכיבוש, היא פסולה מכוח ס' 7א. במצב דברים זה, אחד מן השניים דינו להתבטל: ס' 7א, או הכיבוש. למותר לציין, כי אם מדינת ישראל היתה מעניקה למליוני הפלשתינאים בשטחים הכבושים את הזכות להיבחר ולבחור, הכיבוש היה מסתיים במהירות-שיא, באמצעות רוב פרלמנטרי דמוקרטי, מוצק וברור.

סעיף 7א בא לעולם עקב שגיאת ביהמ"ש בפרשת ירדור, שהשתמש בטיעון "הדמוקרטיה המתגוננת" תוך פגיעה בדמוקרטיה, ברצון העם ובריבונות הפרלמנט. הסמכות להפעיל את הסעיף שמורה לוועדת הבחירות המרכזית. חברי הועדה לוקים בניגוד עניינים חריף: הם אלו המוסמכים לפגוע בתחרות החופשית על שוק הדעות, בהיותם שחקנים פוליטיים בשוק זה. ביהמ"ש נמנע מלפסוק כי הרכב הועדה פסול מעיקרו עקב ניגוד עניינים. בפרשת ניימן הראשון הילל ביהמ"ש את הזכות להיבחר, ובאותה נשימה תבע מן הכנסת לחוקק חוק שיפגע באופן מפורש בזכות זו. בפרשת ניימן השני פגע ביהמ"ש בזכות להיבחר, למרות שהדין הפלילי כבר הציע כלים ראויים לטיפול יעיל בתופעת הגזענות היהודית. בפרשת בשארה רוקן ביהמ"ש את החוק המתוקן מכל תוכן אופרטיבי, תוך התעלמות מוחלטת מתכלית החקיקה.

למרות שהתוצאה הקונקרטית של פרשת בשארה היתה ראויה בחלקה, הרי שהמסלול הפרשני של ביהמ"ש גדוש בקביעות בעייתיות, תשתית עובדתית רופפת, כשלים לוגיים וניתוק מן המציאות הפוליטית העכשווית. התוצאה המשפטית הראויה היתה בטלותו של סעיף 7א.

כל דיון משפטי בתוקפו של ס' 7א, (בגרסתו ה"מתוקנת" מתאריך 15 מאי 2002), חייב להקיף סוגיות מורכבות ושנויות במחלוקת כגון 'דמוקרטיה', 'מדינה יהודית', 'גזענות', 'מאבק מזוין', 'מדינת אויב', ו'ארגון טרור'. כמו, כן, הגדרת מושג ה'קלון', בהקשר להתמודדות בבחירות, חשובה גם היא. זאת, במקביל לדיון באופייה, מעמדה ומהותה של הזכות להיבחר.

דיון זה יתנהל תוך ניתוח ביקורתי בהלכות כרדוש[29], ג'ריס[30], ירדור[31], ניימן הראשון[32] והשני[33], בן-שלום[34], כהנא נ' רשות השידור[35], רשימת כך[36], מובשוביץ[37], יאסין[38], איזקסון[39], ארליך[40], מופז[41], פייגלין[42], פלאטו-שרון[43] ובשארה[44].

הזכות להיבחר

הזכות להיבחר, כמו הזכות לבחור, מבוססת על ההנחה לפיה דמוקרטיה מודרנית היא צורת שלטון בלתי-אלימה, המבוססת על סובלנות ועל הכרה בערכו של הפרט. ערך הסובלנות מתפתח בראש ובראשונה מתוך ההכרה המעשית שלא ניתן לכפות על בני אדם תפיסות עולם ללא שימוש ניכר באמצעי אלימות[45].

מדינה דמוקרטית (מיוונית: "דמוס"=עם, "קרטיה"=שלטון) היא זו המעניקה את הזכות להיבחר ולבחור לכל בני האדם המתגוררים בגבולות הטריטוריה הריבונית שלה, המכונה "מדינה", באמצעות מודל האזרחות[46]. אידיאל זה מהווה יעד שכל אמורה כל מדינה דמוקרטית לשאוף אליו, באמצעות המודל הפרלמנטרי, המגשים את עיקרון הייצוגיות והפרדת הרשויות[47].

הדמוקרטיה מבוססת על שוויון בזכות להיבחר ולבחור[48]. הזכות להיבחר היא זכות-יסוד מדינית, אשר בה באים לידי ביטוי רעיון השוויון, חירות הביטוי וחופש ההתאגדות, ומכאן כי זכות זו היא מן הסימנים המובהקים של חברה דמוקרטית[49]. הזכות מבוססת גם על ההכרה בזכותו של האדם לאוטונומיה, וחופש הבחירה של כל אדם כיצור חופשי[50]. יש הרואים בה את שיאו של חופש הביטוי[51], שכן האדם הנבחר אמור להתבטא בפרלמנט בשם קבוצת בוחריו ולתת משמעות לרצונם.

הזכות להיבחר נובעת מתוך מודל האזרחות, ונותנת לאזרח את הכוח לעצב את אופי החברה אליה הוא משתייך[52]. מכאן שהזכות להיבחר קשורה קשר אמיץ לזכותו של הפרט להגדרה עצמית, על פי השקפותיו, מאפייניו הדמוגרפיים, הזדהותו עם דמויות-מופת, חינוכו וערכיו האישיים[53].

הזכות להיבחר היא מסוג "חירות" (במובן ההופלדיאני), אך היא דורשת מן המדינה להקים מערך מינהלי שיסדיר את מערכת הבחירות, ינהל רישום, יקפיד על השוויון, הסדר הציבורי וההתמודדות ההוגנת[54], כולל שידורי תעמולה[55]. עקרון השוויון בפני החוק משתרע גם על הזכות להיבחר, וחייב להתבטא בשוויון הסיכויים של הגופים המתמודדים בבחירות[56].

אחד מן התנאים הבסיסיים לקיום דמוקרטיה מודרנית היא זכות השתתפות מלאה בחיים הפוליטיים לכל אוכלוסיית המבוגרים המתגוררים דרך קבע במדינה. רוב ההגבלות על זכות זו אמורות להותיר נתחים מזעריים בלבד של האוכלוסיה מחוץ למעגל המצביעים, אחרת הדבר היה פוגע באופן מהותי במידת הדמוקרטיות של המדינה[57]. פגיעה המונית בזכות להיבחר אופיינית למדינות שאינן דמוקרטיות[58], ו/או המצויות במשבר פוליטי עמוק[59]. חברה שיש צורך לפסול בה מפלגות רבות היא חברה שהדמוקרטיה בה נמצאת בסכנה מתמדת[60].

נטילתה של הזכות להיבחר מאדם או מקבוצת בני-אדם מהווה שלילת זכותם לתת ביטוי להשקפה פוליטית אותה גיבשו, ושלילת זכותם להשתתף בעיצוב פניו של השלטון, ולהשפיע על מהלכיו[61]. זוהי פגיעה מובהקת בעיקרון שלפיו בידי העם נתונה החירות המלאה לבחור את נציגיו[62]. הבטחת הזכות להיבחר ולבחור מממשת את חירותם החיובית של בני האדם החיים בדמוקרטיה, ומספקת ערובה ראשונה במעלה לכך שהשלטון יפעל עבור העם, בשם העם ועל ידי העם[63].

הצבת "קיר ברזל משפטי", בדמות חוקים המגדירים מגבלות מהותיות על הזכות להיבחר, עשויה לבטא זלזול עמוק ביכולתם של האזרחים להתדיין ביניהם ולהתפשר על חלומותיהם. חקיקה שכזאת עשויה להבליע את הפער שבין שאיפת אדם, לבין נכונותו לפעול להגשמתה, ובין נכונות לפעולה שוחרת-שלום לבין נכונות לפעולה אלימה. זו פגיעה עמוקה במחויבותיה הדמוקרטיות של המדינה בתחום הפעילות הפוליטית הלא-אלימה של אזרחיה[64].

הזכות לבחור אינה שלמה, אם החופש להיבחר הוא מוגבל: פגיעה בזכות להיבחר מצמצמת את זכותו של הפרט להטיל קולו בצורה הנראית לו כיעילה ביותר, ועל כן הזכות לבחור והזכות להיבחר אינם אלא שני צדדיה של אותה מטבע[65]. שתי הזכויות ממוקמות באותו מרחב משפטי[66].

עם זאת, פגיעה בזכותו של אדם מסוים להיבחר עשויה להיות קשה יותר מן הפגיעה בזכותו של אדם מסוים לבחור, שכן כמות המועמדים קטנה מאוד ביחס לכמות הבוחרים. פסילת מועמד בכיר ומוביל היא חמורה יותר מפסילת קול אקראי אחד[67]. הזכות להיבחר הינה בעלת משקל סגולי רב, כיוון שפסילת המועמד פוגעת לא רק בזכותו האישית להיבחר, אלא גם בזכותם של בוחרים רבים לבחור במועמד הראוי בעיניהם[68].

המודל הדמוקרטי המודרני, להבדיל מזה של המאה התשע-עשרה, מניח כי הזכות להיבחר, כמו הזכות לבחור, היא זכות יסוד של כל אדם בחברה דמוקרטית, זכותו החוקתית של כל אדם בישראל, ואיננה שמורה רק לאזרח[69]. עמדה זו תואמת את עקרונותיה של ההכרזה לבאי עולם בדבר זכויות האדם[70]. מעמדה החוקתי של הזכות עשוי להעניק לה הגנה לא רק מפני פגיעה על ידי החלטה מנהלית, אלא כנראה אף מפני פגיעה על ידי חוק רגיל, להבדיל מחוק-יסוד[71]. עם זאת, הזכות להיבחר איננה פועלת בחלל ריק: היא שווה כקליפת השום במשטר מושחת, ובמיוחד אם הנבחרים עצמם מושחתים[72]. כאמור, הזכות להיבחר איננה מגשימה את מטרתה ללא הקפדה על מימוש הזכות לבחור, והזכות לבחור איננה מגשימה את מטרתה ללא הקפדה על מימוש הזכות להיבחר.

כל דיון העוסק בצידוקים להגבלה מהותית של הזכות להיבחר, צריך להיבחן בזהירות יתרה. כתיבה משפטית שאינה נשענת על לוגיקה עקבית, עשויה להוביל למסקנות שגויות. כך, למשל, שגה המלומד בנדור[73] כאשר טען כי החשיבות בהבטחת אי-ביטולה של השיטה הדמוקרטית, אף לא מכוח הכרעת רוב בפרלמנט, מובילה למסקנה כי יש להגביל את הזכות להיבחר.

כדי להגשים את מטרת שימור המשטר הדמוקרטי, אין כל הכרח להגביל את הזכות להיבחר. ניתן לשריין סעיפי חוק הקובעים את יסודותיו של המשטר הדמוקרטי, בעזרת דרישת רוב מיוחס, כפי שנהוג במשפט החוקתי הישראלי[74], או בחוקת ארה"ב וצרפת.

לא בכל המדינות הדמוקרטיות קיימת הגבלה מהותית על הזכות להיבחר. חקיקה שכזאת אופיינית בעיקר למדינות שהתנסו בעבר בהתמוטטותה של הדמוקרטיה[75], כדוגמת גרמניה[76], אך הגבלה זו מהווה רק מרכיב אחד, לא בלעדי ולא בהכרח מרכזי, בשורה של אמצעים להגנת הדמוקרטיה שננקטו במדינות אלו. אמצעים אלו כוללים, בין השאר, חוקה המבטיחה לתושבי המדינה מסגרת חיים דמוקרטית מלאה. הגנה זו מכונה "דמוקרטיה מיליטנטית" או "דמוקרטיה מתגוננת"[77].

לפי תפיסת "דמוקרטיה מתגוננת", ההשתתפות בבחירות מוגבלת לרשימות המקיימות שני תנאים: האחד, האמצעים בהם הן נכונות לנקוט לשם מימוש מטרותיהן הם דמוקרטיים, ובפרט, הם אינם כוללים שימוש באמצעים אלימים; והשני, תוכן המטרות אותן מבקשות הרשימות לקדם עולה בקנה אחד עם עקרונות יסוד של דמוקרטיה. זוהי הגישה שהחיל, בשורה של מקרים, בית הדין האירופי לזכויות אדם, וזו גם התפיסה המקובלת במרבית המדינות הדמוקרטיות בעולם[78].

ההתמודדות המשפטית עם "הפרדוקס הדמוקרטי"[79], לפיו הדמוקרטיה הליברלית נאלצת לפסול את אלו השואפים להחליפה בשיטת משטר אחרת, איננה פשוטה כלל ועיקר. הוגים ליברליים מתקשים להסביר כיצד מצליחות מדינות כמו אנגליה וצרפת לשמור על דמוקרטיה יציבה ללא הגבלות מהותיות על הזכות להיבחר[80].

את התמוטטותה של רפובליקת ויימאר ניתן להסביר באמצעות הצנזורה הפוליטית שהונהגה בה, כשלון מערכת אכיפת החוק על גורמים פליליים, היעדר חקיקה המשריינת את מבנה המשטר, היעדר חוקה, היעדר מסורת דמוקרטית ופרלמנטרית, והיעדר ארגון בינלאומי כדוגמת האו"ם[81] או משפט הקהילה האירופית[82], לאכיפת סטנדרטים בינלאומיים.

בגלל מעמדה החוקתי הרם של הזכות להיבחר, יש להטיל ספק חמור בשאלה האם הגבלת הזכות להיבחר היא כלי משפטי ראוי להתמודדות עם "הפרדוקס הדמוקרטי". יש לזכור כי הגבלת הזכות להיבחר שקולה לצנזורה פוליטית, כיוון שמדובר בצעד מניעתי מובהק. ההגבלה עלולה להוביל למצב של אי-ייצוג מיעוטים, ומשם להפעלת אלימות כלפי המשטר[83]. החלטה משפטית המונעת מראש פעילות פרלמנטרית מסוימת, עלולה להתבסס על הערכות היפותטיות שאינן ניתנות להוכחה, ושסיכויי התממשותן נמוכים מאוד או אפסיים[84]. בג"צ הביע דעה עקבית ונחרצת כנגד כל סוג של צנזורה[85], בעיקר בהקשר של חופש הביטוי.

כדי להתמודד עם "הפרדוקס הדמוקרטי", קיימים אמצעים מידתיים יותר, ופוגעניים פחות: משטרה מקצועית ועצמאית, גבולות טריטוריאליים מוסכמים וברי-הגנה, הגנה משפטית רחבה על מיעוטים לאומיים, חינוך לדמוקרטיה ולאזרחות מגיל צעיר, הפרדה בין דת ומדינה, כלכלה יציבה, מערכת רווחה מתקדמת, קידום רפורמות ליברליות, עידוד סובלנות וסבלנות בין הרוב והמיעוט, ביקורת שיפוטית רחבה על הרשות המחוקקת והמבצעת, כינון פרלמנט מודרני ויעיל, אימוץ אמנות בינלאומיות, שיתוף פעולה הדוק עם ארגונים בינלאומיים, חתימה על הסכמי שלום, הסכמי סחר משותפים, מאבק נחוש ושיטתי בגזענות, הסתה ולאומנות.

הזכות להיבחר עוגנה בחקיקה הישראלית דרך סעיף 6 לחוק יסוד: הכנסת. הסעיף מגביל את היקף הזכות לאזרחים ישראלים בגיל 21 ומעלה, ועוסק בסוגיית הקלון[86]. קיים סייג נוסף לחבר כנסת שפרש מסיעתו (סעיף 6א), וסעיף נוסף המגביל את הזכות להיבחר של נשיא המדינה, שני הרבנים הראשיים, שופטים, דיינים, מבקר המדינה, הרמטכ"ל, רבנים וכהני דתות אחרות, עובדי מדינה בכירים וקציני צבא בדרגות מסוימות, שוטרים וסוהרים בדרגות מסוימות, ועובדי תאגידים בתפקידים מסוימים, באמצעות תקופת צינון מוגדרת[87].

הגבלת הזכות להיבחר לא הוכרה במשפט הישראלי כסותרת את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו[88]. להיפך: הפסיקה הביעה דעתה, לפיה שלילת הזכות להיבחר לכנסת מטעמים של מניעים אידיאולוגיים צריך שתיעשה על דעת רוב הציבור, באמצעות המחוקק, ולפי סייגים והגדרות ברורות